پرونده‌ای کیفری را تصور کنید که در آن مقتول و متهم سابقه کدورت و دشمنی داشته و پیش از جنایت نیز چندین بار با هم نزاع داشته‌اند. در این میان مقتول بر اثر حادثه‌ای به قتل رسیده و تلاش‌های پلیس نیز برای شناسایی قاتل به دلیل عدم وجود رد پا یا هر گونه سرنخی به نتیجه نمی‌رسد. در چنین شرایطی مسلمات عقلی حکم می‌کند که پرونده تا رسیدن به مدارکی هر چند جزیی در مورد قاتل احتمالی، از دستور کار دادگاه خارج شده و به منظور انجام تحقیقات بیشتر به پلیس برگردانده شود.
در ایران اما در چنین شرایطی اولیاء دم مقتول می‌توانند مثلا با تبانی با اعضای خانواده و خویشاوندان خود، صرفا به این دلیل که پیش از جنایت بین مقتول و فرد دیگر کدورت و دشمنی بوده، فرد مورد نظر را به عنوان قاتل در معرض قصاص قرار دهند. پروسه‌ای که در اصطلاح حقوقی و فقهی به آن قسامه می‌گویند.
در حقیقت قسامه به معنی ساده عبارت است از گردآوری تعداد تعیین شده ای از خویشاوندان مدعی توسط او به منظور شهادت و تایید ادعایی که اساسا دلیلی متقن و معتبر بر صحت آن وجود ندارد و سپس صدور حکم به مجازات مدعی علیه، توسط دادگاه بر همین اساس.
جدای از غیر انسانی و غیر عقلانی بودن قسامه، نگاهی کوتاه به قوانین موضوعه مدون در این زمینه در ایران نشان می‌دهد علاوه بر وجود مسلمات منطقی فراوان علیه این قاعده قضایی، قانون قسامه در حقیقت به مانند قانونی متناقض، تضادهایی جدی با برخی آموزه‌های فقهی، اصول اولیه حقوقی و نیز قوانین موضوعه دیگر دارد.
اول- اصل برائت و قاعده فقهی «البینه علی‌المدعی»
بر اساس یکی از اصول شناخته شده و مشهور فقهی در حقوق اسلام، اساسا بار اثبات دعوا بر عهده مدعی آن است. بر این مبنا در صورتی که مدعی نتواند دلایل کافی، متقن و معتبر برای اثبات ادعای خود ارائه کند، ادعای او به خودی خود رد شده و مدعی علیه، دیگر نیازی به اثبات بی‌گناهی خود و نادرستی ادعای مطرح شده علیه خود ندارد.
اصل برائت نیز که در حقیقت به نوعی تایید همین قاعده فقهی است، ناظر به بی‌گناهی افراد بوده و بر مبنای آن تا زمانی که مجرمیت فردی در دادگاه ثابت نشود، نمی‌‌توان او را مجرم شناخت.
این دو قاعده کلی در حقیقت پایه و شالوده علم حقوق به طور کلی و حقوق در فقه اسلام را تشکیل داده و کلیه قوانین و مقررات با رعایت این دو اصل تدوین شده‌اند.
قانون قسامه اما با تضاد کامل با این دو اصل، خط بطلانی بر کلیت آنها کشیده و در عمل سبب شده بر خلاف اصل برائت، مدعی علیه به جای آنکه در جایگاه بی‌گناه قرار گیرد در مظان اتهامی باشد که صحت آن به جای استفاده از مدارک و مستندات متقن و معتبر، صرفا از طریق ادای سوگند افراد اثبات شده تلقی شود و او باشد که نیازمند باشد برای رد این اتهام «ثابت شده»، دلایل معتبر و کافی ارائه دهد.
دوم- فقدان ادله دیگر و ایجاد لوث!
ماده ۳۱۳ قانون مجازات اسلامی‌وجود «لوث» را برای ایجاب قسامه ضروری دانسته و بر این اساس تنها در صورتی می‌توان به قسامه به عنوان ادله اثبات جنایت توسل جست که هیچ دلیل دیگری مبنی بر مجرمیت یا بی‌گناهی متهم وجود نداشته باشد اما در عین حال ظن قوی مبنی بر ارتکاب جرم توسط او ایجاد شده باشد.
با وجود این در این قانون هیچ اشاره‌ای به موارد ایجاد لوث، مصادیق آن و نیز طرق رسیدن به آن نشده است.
بر این اساس در حقیقت مورد استفاده از قسامه در جایی است که نه شهودی ارتکاب جرم توسط متهم را دیده و نه متهم خود به انجام آن معترف شده باشد و نه مستندات مدرن قضایی (اثر انگشت، دی‌ان‌ای، خون و …) مبنی بر ارتکاب فعل مجرمانه توسط متهم حاصل شده باشد.
از این رو اساسا روشن نیست که چگونه می‌توان بدون وجود هیچ مدرک و دلیل متقن و معتبری به ظن اشاره شده در قانون برای وجود لوث رسید؟
از طرف دیگر به گفته فقها وجود «عداوت دینی و دنیوی» بین مقتول و متهم یا «شهره بودن» متهم به آنچه که از نظر شرع اسلام «فسق» شناخته می‌شود برای ایجاب و ایجاد لوث کافی است.
بر این مبنا مثلا صرف وجود اختلاف و دشمنی بین مقتول و فردی دیگر، به علاوه اثبات شراب‌خوار بودن آن فرد -به عنوان مثال- کافی است تا به راحتی او را در مظان اتهامی قرار دهد که نتیجه آن در صورت تبانی خویشان اولیاء دم و اجرای مراسم قسامه، اعدام فرد مورد نظر باشد.
سوم- اصل پنداشتن اخلاق و ایمان به جای علم و عمل
قاعده قسامه به طور کلی بر مبنای ایمان و اخلاق انسان پایه‌ریزی شده و اصل در آن اخلاق‌مداری بشر، ایمان به خداوندی واحد (مشخصا الله) و ایمان به معاد است. از این روست که ماده ۲۰۳ قانون مجازات اسلامی سوگندیادکنندگانِ قسامه را موظف به ادای سوگند به خداوند، آن هم ترجیحا استفاده از لفظ الله یا اسم جایگزین او در دیگر زبان‌ها کرده است.
در همین زمینه همچنین ماده ۳۴۳ این قانون صراحتا توصیه کرده که قاضی می‌تواند پیش از سوگند خوردن افراد برای اجرای قسامه، آنها را از «مکافات اخروی» سوگند دروغ آگاه سازد.
از طرفی، نظر به اینکه بر اساس ماده ۳۴۰ قانون مجازات اسلامی «لازم نیست ادا کننده سوگند شاهد ارتکاب جنایت بوده باشد» و همچنین لازم نیست منبع و منشا علم ادا کننده سوگند بر مجرمیت مدعی علیه برای قاضی روشن باشد، از این رو مشخص نیست که چگونه می‌توان از لحاظ حقوقی فردی را به دلیل سوگندی که اساسا خود مبتنی بر ادعای فردی دیگر (مدعی) بنا نهاده شده مسئول دانسته و در صورت اثبات دروغ بودن آن، سوگند خورنده را مستوجب کیفر مقرر شده در موارد سوگند دروغ دانست.
از سوی دیگر اتکاء و توسل صرف به مفهوم ایمان و اخلاق در پروسه‌های قضایی، به ویژه در جرائمی که مجازات آنها مرگ مدعی علیه است بر خلاف اصول اولیه و روح علم حقوق بوده و اِعمال مجازات مرگ بر اساس آن کاملا غیر انسانی و غیر عقلانی است. مضاف بر اینکه در قانون مورد نظر برای سوگند به خداوند واحد هیچ تفاوتی ما بین افراد معتقد به وجود خدا و خدا ناباوران نیست و همه داوطلبان مکلف به ادای سوگند به خداوند شده‌اند.
چهارم- سوگند بدون علم، شهادت بدون دلیل
قواعد حقوقی فقه اسلام و به تبع آن قوانین موضوعه ایران سوگند (در اینجا منظور قسامه نیست) را از جمله ادله اثبات دعوی دانسته و آن را توسل به مقدسات توسط شاکی یا متهم در زمان فقدان ادله اثباتی دیگر به منظور اثبات صحت ادعای خود تعریف کرده است.
بر همین اساس به گفته ماده ۲۰۳ قانون مجازات اسلامی سوگند باید از روی قطع و یقین و بدون هر گونه ابهامی باشد.
در قسامه نیز به پیروی از این قانون سوگند سوگند خورندگان باید قاطع و از روی یقین بوده و در غیر این صورت سوگند آنان نافذ نخواهد بود. در این میان با توجه به اینکه سوگند خورندگان در قاعده قسامه در حقیقت شهودی هستند که بر صحت ادعای مدعی شهادت می‌دهند و از آنجا که بر اساس قانون سوگند خورندگان قسامه نیازی نیست که صحنه جنایت را دیده باشند، اساسا روشن نیست چگونه می‌توان بدون دیدن صحنه جنایت یا رویت تصویری از آن یا بررسی مدرکی دال بر اثبات امری از صحنه جنایت بر آمریت فردی در آن علم پیدا کرده و اقدام به شهادت آن نزد دیگران کرد؟
در حقیقت اساسا مشخص نیست منظور قانونگذار از علم سوگند خورندگان قسامه چیست چرا که در صورت وجود قرائن و مدارک مستدل و متقن مبنی بر آمریت متهم در جنایت یا دیدن متهم در هنگام ارتکاب جنایت از سوی سوگند خورنده، عملا دیگر نیازی به توسل به قسامه نیست و سوگند خورنده می‌تواند به عنوان شاهد در دادگاه حاضر شود نه سوگند خورنده قسامه.
از این رو روشن است که صرف شهادت سوگند خورندگان در قسامه، اعتماد به مدعی در نتیجه رابطه (دوستی و خویشاوندی) با اوست نه هیچ علم دیگری که حتی منبع آن نیز نیاز به مشخص شدن ندارد.
- در همین زمینه