حمید حمیدی- در جرایم مستوجب حد نیز- حسب مورد- مى‌توان به برخى اشکالات عملى اشاره کرد:
الف- حد زناى محصن و محصنه، در صورت جمع بودن شرایط، رجم است که ناچار منتهى به مرگ مى‌شود. مجازات لواط هم اعدام است که به اشکال گوناگون اجرا می‌شود. در هر دو مورد اثبات اتهام یا با چهاربار اقرار در چهار مجلس تحقق مى‌یابد و یا با شهادت چهار شاهد عادل که به رویت وقوع مواقعه گواهى دهند.
در این موارد- با توجه به آگاهى‌هاى مردم- اقرار کمتر واقع مى‌شود و ثبوت قضیه با شهادت هم نوعى تعلیق به محال است. زیرا چهار شاهدى که بر وقوع عمل زنا یا لواط – به نحو مورد نظر قانونگذار- شهادت دهند، باید مصرانه به آلات تناسلى طرفین نگریسته باشند که این گناه کبیره است و ایشان را از عدالت دور مى‌کند.
به این ترتیب شدت مجازات از یک‌سو و صعوبت اثبات از طرف دیگر باعث مى‌شود که در بسیارى از موارد، دادگاه به مناقشه در شرایط تحقق جرم بپردازد و با عدم احراز آنها یا احراز برخى از موجبات استحاله‌ی عنوان جرم از محصنه به غیر محصنه یا حتى تبدیل جرم از جرم مستوجب حد به جرم تعزیرى، به جاى رجم و اعدام به تعیین تازیانه- خواه به عنوان حد و خواه از باب تعزیر- اکتفا کند.
این حالت به ویژه وقتى شاکى اولیه‌ی شوهر و مشتکى عنها زوجه و وقوع بزه نیز– صرف نظر از ادله اثباتى شرعى- عقلاً و عرفاً ثابت باشد، معمولاً شاکى را به عکس‌العمل‌هاى شدید و گاه خون‌بار وادار مى‌کند و وقتى مى‌بیند که همسر خیانتکارش با تحمل چندین ضربه تازیانه آزاد شده خود درصدد انتقامجویى برمى‌آید. حال آن‌که اگر براى زن یا مرد متاهل که با مرد یا زن اجنبى رابطه نامشروع برقرار کرده مجازات حبس مثلاً تا سه‌سال، با امکان موقوفى تعقیب و رهایى در صورت گذشت شاکى، تعیین شود، با گذشت زمان شدت خشم و غضب شاکى- یا شاکیه- کم مى‌شود و چه بسا براى جدایى و طلاق اقدام و از پیگیرى شکایت صرف نظر و زندانى را آزاد کند.
در اینجا لازم است تذکر داده شود که استنتاجات فوق مبتنى است بر اطلاعات شخصى و مشاهدات عینى در پرونده‌هاى کیفرى قبل و بعد از تغییر نظام قضایى و احتمالاً بسیارى از همکاران، که موارد مشابه را دیده یا شنیده‌اند، با برداشت اینجانب موافق هستند. نکته‌ی گفتنى دیگر این است که در بسیارى از این موارد شاکى از یک سو به میزان اهمیت شکایت خود و نقشى که در آن دارد آگاه نیست. یعنى نمى‌داند که موقعیت او به عنوان زن یا شوهر متهم صرفاً در حد اعلام‌کننده‌ی جرم است و در صورت استرداد شکایت هیچ مشکلى از طرف حل نخواهد شد و از سوى دیگر از نوع مجازات هم- در صورت اثبات- اطلاع ندارد.
در سال‌هاى اولیه‌ی تغییر نظام قضایى، افرادى اعم از زن و مرد پس از آگاهى از نوع مجازات جرم، از تعقیب همسر خطاکار خود منصرف شدند. در چند مورد هم برخی افراد برای بازگشت از راهى که بدواً بازگشت از آن را آسان و میسر مى‌پنداشتند به چاره‌جویی پرداختند. آنها بعد از اقدام به شکایت و آغاز عملیات تعقیبى متوجه شده بودند که سوئیچى که به دست ایشان روشن شده به خواست آنان خاموش شدنى نیست. به همین دلیل تقاضاى مشورت داشتند و به صراحت مى‌گفتند اگر از نوع مجازات آگاه بودند، شکایت و اعلام جرم نمى‌کردند.
به نظر مى‌رسد اگر در جرم زنا، همسر فرد خاطى، شاکى و مدعى خصوصى او محسوب شود و در عین حال از جرم وی گذشت کند- آن‌هم در هر مرحله از تعقیب یا اجراى مجازات – و موضوع منتفى شود، اگر دادگاه امکان تعیین حبس برای مستوجب جلد یا جرم (مردان و زنان متاهل) داشته باشد، از جهت سیاست کیفرى مفید خواهد بود. بدیهى است این حبس مى‌تواند جایگزین تعزیر باشد اما حد جلد به هر حال باید اجرا شود ولو اینکه در اجراى آن تدابیر خاصى اتخاذ شود که اجراى یک‌باره‌ی آن تعیین مجازات اضافى حبس را غیر عادلانه و غیر منطقى ننمایاند.
ب- در مورد قوادى سئوالات و ابهامات گوناگونى که ناشى از ابهام قانون است وجود دارد. (ماده‌ی ۱۳۵ به بعد قانون)
۱–ب- آیا تحقق جرم منوط است به تحقق «جمع کردن و مرتبط کردن» دو نفر یا هر یک از دو مقوله‌ی «جمع کردن» و «مرتبط کردن» کافى است؟
۲– ب- آیا اگر قواد این موارد را براى امور نامشروعى غیر از زنا- مثلاً تفخیذ و تقبیل- انجام دهد، جرم محقق مى‌شود؟
۳–ب- آیا تحقق جرم منوط به وجود وحدت قصد بین قواد و طرفین و طرفین با یکدیگر است؟
۴–ب- در ماده‌ی ۱۳۸ منظور تبعید از کدام «محل» است؟ محل وقوع جرم یا محل سکونت قواد؟
پ– در مورد جرم «قذف» کلمه‌ی «عفیف» که در ماده‌ی ۱۴۶ قانون آمده محل بحث و تامل است. تعریف «عفیف» چیست؟ آیا آن‌چنان که مشهور فقها است منظور کسى است که زنا نکرده باشد؟ آیا کسى که حد زنا بر او جارى شده- با توجه به اینکه پس از اجراى حد از گناه پاک مى‌شود و بدهى به کسى ندارد- «عفیف «تلقى مى‌شود یا خیر؟ در این میان با سلایق و عقاید مختلف در خصوص «عفاف» و تعریف آن‌چه باید کرد؟
ت- درخصوص شرب مسکر گفتنى است:
۱–ت– آیا مست ظاهر شدن غیر مسلمان در ملاء عام مصداق تبصره‌ی ۱۷۴ قانون و «تظاهر به شرب مسکر» است؟ پاسخ منفى است، اما گفته شده شاید موضوع مشمول قسمت اول ماده‌ی ۶۳۸ باشد که به‌نظر مى‌رسد این انطباق هم صحیح و میسر نیست.
۲–ت لفظ «محکوم» در ماده‌ی ۱۷۷ موهم این است که ممکن است فرد در حال مستى محاکمه و محکوم اما اجراى حد به رفع حالت سکر منوط شود. حال آن‌که- بنا به نظر مشهور- محاکمه در حالت مستى صحیح نیست. بنابراین لفظ و کلمه‌ی مناسب‌ترى باید جایگزین کلمه‌ی «محکوم» شود.
ث- در مورد «محاربه و افساد در ارض» موارد آتى قابل ذکر است:
۱– ث- آیا «محارب» و «مفسد فى‌الارض» دو مفهوم جداگانه‌اند یا هر دو یکى هستند؟ ظاهر ماده‌ی ۱۸۳ حکایت از وحدت این دو مفهوم دارد، اما در قوانین مختلف هرجا عملى مصداق محاربه شناخته یا جرمى از جهت مجازات در حکم محاربه تلقى شده است، براى عمل مجازاتى تعیین نشده و مورد به قانون مجازات اسلامى احاله شده است (مثل تبصره یک ماده‌ی ۶۸۷ که مى‌گوید: «در صورتى که اعمال مذکور به منظور اخلال در نظم و امنیت جامعه و مقابله با حکومت اسلامى باشد مجازات محارب خواهد داشت»)، اما آن‌جا که مصداقى از مفسد فى‌الارض یا در حکم آن مطرح است به تعیین مجازات اعدام تصریح شده است (مثل ماده‌ی ۹ قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و الحاق موادى به آن مصوب ۱۷/۸/۷۶ که مى‌گوید: «… در مرتبه‌ی چهارم … مرتکب در حکم مفسد فى‌الارض است و به مجازات اعدام محکوم مى‌شود.» همین مورد در مواد ۶ و ۹ قانون مبارزه با مواد مخدر و ماده‌ی واحده‌ی قانون تشدید مجازات جاعلین اسکناس… مصوب ۱۳۶۸ مشاهده مى‌شود(.
۲–ث- همچنین در مواد ۱۸۵، ۱۸۶، ۱۸۷ و ۱۸۸ قانون موارد دیگرى آمده که مى‌تواند تعریف محارب و مفسد فى‌الارض باشد. به این ترتیب بحث لزوم جامعیت و مانعیت تعریف مخدوش خواهد بود زیرا با این دو شرط بیش از یک تعریف ارائه نمى‌توان داد و «مصادیق» هم نباید با تعریف مخلوط و مشتبه شود. از این رو به نظر مى‌رسد باب هفتم قانون مجازات اسلامى از جهات آتى واجد ابهام و اجمال است: تعریف جامع و مانع براى محاربه و افساد در ارض: نسبت بین این دو، با فرض وحدت این دو، چگونه مى‌توان در موارد خاص، قاضى را به تعیین مجازات اعدام مکلف، و از انتخاب یکى از موارد چهارگانه منع کرد؟ با توجه به اینکه مجازات حد از طرف شارع مشخص شده با چه ملاکى مى‌توان مجازات حدى را به سایر موارد تسرى داد؟ منظور از «دست به اسلحه بردن» چیست؟ آیا اگر محاربه به قتل منتهى شود حد و قصاص با هم جمع مى شود؟ با توجه به انحصار ماده‌ی ۴۳ قانون مجازات اسلامى به جرایم تعزیرى و فقدان نص صریح دیگر تکلیف مجازات معاونت در محاربه چیست؟ آیا در اعمال مجازات‌هاى چهارگانه نسبت به محارب باید ترتیب رعایت شود یا قاضى مطلقاً در انتخاب مجازات مخیر است؟ (آن‌چنان که در ماده‌ی ۱۹۱ آمده و محل اختلاف فقها است) فقدان دست یا پاى محارب در انتخاب مجازات قطع چه تاثیرى دارد؟ محکوم چه مدت باید بر صلیب باقى بماند؟ امکان استفاده‌ی مصلوب از آب و غذا و داروهاى مورد نیاز، فرار محارب از تبعیدگاه.
۳–ث- با توجه به آن‌چه گذشت به نظر مى‌رسد در تدوین قانون جدید باید به موارد آتى توجه شود:
– محاربه و افساد در ارض صرفاً در معنى خاص خود به کار گرفته شوند.
–ارتباط و نسبت این دو مشخص شود و تعریف هریک نیز- اگر با هم فرق دارند- روشن شود.
– ابهامات درخصوص این مقوله، از جهت مختل، به شرح پیش‌گفته برطرف شود.
– از تسرى حکم این جرم به اعمال دیگر خوددارى و عنداللزوم براى هر عمل با تعریف مشخص مجازات معین پیش‌بینى شود تا دست قاضى در تبیین مجازات تعزیرى بین حداکثر و حداقل یا تبدیل نوع مجازات باز بوده و در عین حال قانونگذار به اقدام غیر اصولى خلط حدود و تعزیرات دست نزده باشد.
ج- در مورد سرقت مستوجب حد نیز باید گفت:
۱–ج از جهت تعریف صفت «به‌طور پنهانى» شرط تحقق سرقت به طور مطلق است نه شرط تحقق سرقت مستوجب حد هرچند با قبول این معنى سرقت‌هاى علنى مثل موارد مواد ۶۵۶ و ۶۵۸ و ۶۵۹ واجد اشکال خواهد بود.
منظور از کلمه‌ی «پنهانى» چیست؟ پنهان از صاحب مال یا کل مردم؟
آیا «قصد تملک» شرط تحقق سرقت است؟
آیا در مورد منافع- که مالیت دارند- سرقت مصداق دارد؟
آیا سرقت چیزى که خرید و فروش آن ممنوع است، مفهوم دارد؟
آیا سرقت شریک از مال مشترک ممکن است؟ (کمتر یا بیشتر یا معادل سهمش با توجه به وجود حالت اشاعه(
۲–ج در خصوص شرایط تحقق سرقت مستوجب حد موارد بسیارى قابل طرح است:
۲–ج-۱ – با توجه به ترکیب «کلیه‌ی شرایط» در ماده‌ی ۱۹۸ این سئوال قابل طرح است که اگر کلیه‌ی شرایط نباشد چه خواهد شد؟ اگر گفته شود که ماده‌ی ۶۶۱ قانون که موخرالتصویب و دائمى (غیرآزمایشى) است ماده‌ی ۱۹۸ را نیز دربرمى‌گیرد، گاه مجازات ممکن است با فعل مجرمانه متناسب نباشد و اگر ماده‌ی مذکور را شامل ماده‌ی ۱۹۸ ندانیم آنگاه برخى سرقت‌ها بى‌مجازات خواهد ماند.
۲–ج-۲– مواردى که در بندهاى ۱، ۲، ۳، ۴ و ۱۰ آمده شرایط و عناصر عمومى مسئولیت است و منحصر به سرقت نیست، لذا جاى بیان آن در مواد عمومى قانون و مبحث مسئولیت کیفرى است. آن‌چه در بندهاى ۵، ۶، ۱۱، ۱۲ و ۱۴ ماده آمده نیز شرایط مشترک بین سرقت حدى و تعزیرى است و با فقدان آنها عمل اصولاً سرقت نخواهد بود. (مابقى شرایط مختص سرقت حدى و چالش در این ماده است(.
۲–ج-۳– در بند ۷ ماده اگر نه شخص صاحب مال بلکه دیگرى با رضایت صاحب مال آن را در مرز قرار داده باشد تکلیف چیست؟ آیا شرط محقق است یا خیر؟
۲–ج-۴- در مورد بند ۹ سئوالاتى به این شرح قابل طرح است: اگر چند نفر شریک در سرقت باشند نصاب را چگونه باید محاسبه کرد؟ (تکلیف این مسئله در قانون ۱۳۶۱ در تبصره‌ی ۳ ماده‌ی ۲۱۴ روشن شده بود، اما این تبصره در قانون فعلى جایگزینى ندارد.) منظور از «مسکوک» چیست؟ اگر مثلاً «بهار آزادى» مورد نظر باشد آن هم بر دو قسم است با اختلاف قیمت. اگر در نتیجه عمل سارق قیمت مال مسروقه از نصاب کمتر شود آیا باید- بنا به مشهور- معتقد به عدم قطع شد؟
۲–ج-۵– در بند ۱۰ ماده‌ی ۱۹۸ آیا باید بین موضوع سرقت و موضوع اضطرار رابطه‌ی مستقیم وجود داشته باشد؟ مثلاً فرد گرسنه مضطر نان بدزدد یا در زمستان فرد برهنه لباس سرقت کند. یا رابطه‌ی غیر مستقیم و اعتبارى کافى است؟
۲–ج-۶– در بند ۱۱ ماده‌ی ۱۹۸ از یک سو و تکلیف جد پدرى و بالاتر معلوم نشده (که معمولاً در حکم و در ردیف پدر هستند) و از دیگر سو مشخص نشده که چنین سرقتى آیا باعث تعزیر مى‌شود یا خیر؟
۲–ج-۷- در بند ۱۲ ماده باید «سال قحطى» تعریف شود و در عین حال تکلیف حالاتى که مال مسروق خوراکى یا سارق سائل و فقیر نباشد معلوم و نیز روشن شود که آیا این مورد مستوجب تعزیر هم نخواهد بود؟
۲–ج-۸- مفهوم بند ۱۴ ماده‌ی ۱۹۸ روشن نیست. آیا منظور این است که سارق باید قصد تملک داشته باشد؟ یا اینکه مثلاً بردن مخفیانه‌ی مال به قصد شوخى نباشد؟
۲–ج-۹- نظر مشهور در خصوص سرقت مال وقفى برخلاف حکمى است که در بند ۱۶ ماده‌ی ۱۹۸ آمده است.
۳–ج– در باب شرایط اجراى حد (ماده‌ی ۲۰۰ قانون) تفاوت «پیش از شکایت» و «قبل از ثبوت جرم» و حکم بندهاى ۳ و ۴ ماده با توجه به این که نتیجه‌ی در هر دو مورد یکى و مالک شدن سارق است، ملاک مشخص و قابل قبولى ندارد.
۴–ج– در مورد قصاص برخى مطالب کلى گفته شد. در اینجا لازم است به بعضى مطالب جزئى‌تر که باعث بروز اشکالاتى- گاه نه چندان خرد- شده است اشاره شود:
اولاً– در خصوص معنى کلمه‌ی «معین» در بند الف ماده‌ی ۲۰۶ قانون ابهام وجود دارد که منظور از «معین»، «معین» فیزیکى است یا هویتى؟ مثلاً اگر کسى با قصد کشتن «زید» به نفر سوم از سمت راست افراد نشسته روى یک نیمکت تیراندازى کند و او را بکشد و بعد معلوم شود مقتول «امر» بوده نه زید، آیا قتل عمدى است؟ هر چند مرکز تحقیقات فقهى قوه قضائیه در این مورد کلمه‌ی معین را ناظر به «هویت» نمى‌داند و معین بودن فیزیکى را کافى مى‌انگارد، اما به نظر مى‌رسد حذف کلمه‌ی معین اولى باشد. به نحوى که برخى دیگر از فقها نیز قائل به این قید نیستند.
ثانیاً- انحصار قصاص به قتل فرد مسلمان و اقتصار به دیه(اکتفاکردن بر چیزی- بسنده کردن، لغتنامه‌ی دهخدا– ذیل اقتصار) در غیرمسلمان اهل کتاب و بالاخره عدم مجازات در غیر مسلمان غیر اهل کتاب منشاء مشکلات داخلى و بین‌المللى بسیار است. شاید راه حل- در صورت موافقت اهل افتاء(مرجع صدور فتوا)- این باشد در مورد دوم و سوم دادگاه امکان تعیین حبس ابد یا مجازات حبس «تا ابد» را داشته باشد. البته در مورد دوم دیه هم باید پرداخت شود.
ثالثاً- در مورد تبصره‌ی ۲ ماده‌ی ۲۹۵ قانون (قتل به اعتقاد مهدورالدم بودن) که منشا مشکلات و معضلات بسیار شده است موارد زیر قابل ذکر است:
الف- قسمت اخیر ماده که مى‌گوید: «… و اگر ادعاى خود را در مورد مهدورالدم بودن مقتول به اثبات برساند قصاص و دیه از او ساقط است»، صرفاً در موارد نادر مصداق دارد. مثل حالتى که پیش از قتل مقتول محکومیت قطعى در خصوص جرایمى که مستوجب اعدام است پیدا کرده باشد یا ولى دم قاتل را پس از قطعیت حکم قصاص نفس بدون اذن حاکم بکشد، اما در سایر موارد اثبات این معنى پس از قتل محال است زیرا اثبات باید از طریق رسیدگى صحیح قضایى صورت گیرد که چنین رسیدگى‌اى نسبت به متوفى امکان ندارد.
ب- در خصوص قسمت اول ماده نیز که شامل قتل به اعتقاد قصاص یا «به اعتقاد مهدورالدم بودن…» است، باید گفت:
۱–«اعتقاد» عبارت است از «باور قطعى و جزمى» وجود این باور در مورد کسى که محتمل است که اصولاً مقوله‌ی اعتقاد به چیزى (هر چیز) در مورد او قابل تصور باشد. به این ترتیب فردى بى بندوبار و چاقوکش و فاسدالاخلاق نمى‌تواند به این تبصره استناد کند.
۲– تحقق این «اعتقاد «قاعدتاً در کسى متصور است که مقدمات علمى و فکرى لازم را براى رسیدن به آن داشته باشد. یعنى حداقل اصول کلى راجع به قصاص و هدر را بداند و آنها را باور داشته باشد. چنین فردى ناچار در حد یک مجتهد متجزى خواهد بود. بنابراین هر فرد عامى و جاهل و بى‌سوادى نمى‌تواند مدعى تحقق و رسوخ این »اعتقاد» در خود بشود.
۳– فاصله‌ی بین «ظن» و «یقین»- که »اعتقاد» عبارت افراى دومى است- در چنین مسئله‌ی حساس و مهمى چنان نزدیک است که بعید است «اعتقاد» متهم بر دادگاه اثبات شود. حتى چه بسا بتوان گفت اگر مقتول زنده باشد و در محضر دادگاه حاضر شود باز هم احراز آن‌چه در ذهن و فکر او مى‌گذرد براى دادگاه به طور یقینى میسور نیست. به این ترتیب ممکن است کسى که متهم به قتل عمدى و- در صورت ثبوت- در معرض قصاص است یا کسى که مثلاً متهم به زناى محصنه است و در صورت صدور حکم قطعى مهدورالدم خواهد شد، به لحاظ فقدان ادله‌ی اثباتى هرگز محکوم نشود، ولاجرم شمول تبصره‌ی مورد بحث نسبت به او اصولاً قابل تصور نباشد. شاید گفته شود در این حالت علم قاضى حجت خواهد بود. پاسخ این است که این امتیازى مختص قضات آن هم با شرایط خاص است. اعمال تبصره باعث مى‌شود که هر فرد عادى بلکه ادنى از عادى هم سنگ قاضى مجتهد قرار گیرد. آن هم قاضى‌اى که حکمش بدون تجدید نظر و فرجام بلافاصله قابل اجرا است!
۴– چون همواره احتمال سوء استفاده از این تبصره بر مبناى مناقشات محلى و عشیره‌اى و عقیدتى و امثال اینها وجود دارد، اعمال تبصره با نظم عمومى (و حتى اخلاق حسنه) اصطکاک پیدا مى‌کند و قوه‌ی قضائیه و ضابطان آن را در موقعیت نامطلوبى قرار مى‌دهد. اینکه در این خصوص چه چاره‌اى باید اندیشید سئوالى است که اهل افتاء باید به آن پاسخ دهند.
رابعاً- در مورد «قسامه) «ماده‌ی ۲۳۹ تا ۲۵۶ قانون) باید گفته شود: اینک- بر مبناى استقرای ناقص و نه استقصای کامل- تقریباً مسلم است که به این روش یا ابزار به عنوان طریقه اثبات نمى‌توان اعتماد کرد. علت را باید در مقولات مربوط به جامعه‌شناسى و روان‌شناسى جمعى جست وجو کرد، اما اگر این استنباط درست باشد باید در این مورد چاره‌اى اندیشیده شود. در آغاز اجراى ضوابط جدید قضایى قضات قدیمى به ویژه آنها که سابقه‌ی کار در دادگاه جنایى را داشتند، براى میزان اعتبار قسامه ضابطه و قاعده‌اى به این شرح به دست مى‌دادند: «در مواردى که قوت دلایل علمى موجود (و نه دلایل قانونى محصور) به حدى باشد که اگر موضوع در دادگاه جنایى سابق مطرح بود در مورد متهم به اتفاق آراى پنج نفر حکم محکومیت صادر مى‌شد، اجراى قسامه جایز است.«
به عبارت دیگر اجراى قسامه باید فقط بار مسئولیت شرعى و وجدانى قاضى- یا قضاتى- را که به یقین رسیده‌اند سبک کند نه اینکه وسیله‌ی انحصارى اثبات جرم باشد. به این نتیجه و نقطه با تفسیر «مضیق قرائن و امارات» در ماده‌ی ۲۳۹ مى‌توان رسید و چه بسا قانونگذار در تدوین متن دائمى قانون بتواند به نوعى این امر را منضبط و منظم کند. در باب کلیات قانون مجازات و مبحث دیات و به ویژه تعزیرات گفتنى فراوان است و مجالى دیگر را مى‌طلبد.» (بهمن کشاورز– وکیل دادگستری- روزنامه‌ی شرق – ۴ و ۱۱ اسفند ۱۳۸۴)